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虽然根据我国刑事诉讼法的规定，公诉人不是诉讼当事人，但检察机关是代表国家提起公诉、支持公诉的控诉一方代表，是与辩方相对应的一方。

{55}从斯密对各种政体的描述中不难看出他更加偏爱共和政体。Thomas Hobbes, Leviathan, p.183. {40}参见前注{32},[英]洛克书，第48页。

依据霍布斯的措辞，Civil乃是与一种政治的状态相联系，即与国家（Common-wealth）联系在一起。公共政策（police）、公共收入（avenue）、军备国防（arms）代表的是历史的逻辑。但是对社会（society）来说，自然正义却是天然存在的，因为正义不存，社会也就与之俱亡。为了和平、安全和公共福利，人们必然需要逃离、超越自然状态，进人政治社会，组织国家和政府。社会是一个总体的（general）和抽象的概念，指代伦理意义上的人类秩序，具有形而上学的含义，是自然的存在。

{59}关于道德普遍规范的研究，参见James R. Otteson, Adam Smith's Marketplace of Life, Cambridge University Press, 2002;[英]加文·肯尼迪：《亚当·斯密》，华夏出版社2009年版。既然Civil Society并非与国家相区隔的市民社会，在下文中，如果没有特别指出，将一律翻译为文明社会。{16}25－26因此，法学研究必须将法作为一种社会现象，作为社会中的人类团体之秩序的调整者和承担者。

声称要建立某种法律科学的学派或学者在历史上屡见不鲜，但埃利希是明确主张以法学社会科学化方式建立法律科学的第一位法律人。{30}，{31} 对于法律多元论而言，哈氏的重构尤为重要，因为他试图整合社会科学客观主义与理性法传统规范主义，从而在根本上解决法律的正当性问题。当今民族国家在世界经济、政治和文化体系中仍占据十分重要的地位，在国家治理与全球治理中国家仍扮演着重要角色。法律的事实之维，指的是法在一定范围内为特定共同体成员共同承认和遵守的事实秩序状态; 法律的规范之维，则指法作为规范应当为其约束之下的共同体成员所遵守的理想秩序状态[4]。

20 世纪 80 年代，一批优秀学者结合经验研究尝试理论一般化，法律多元论由此进入比较法、国际法、政治学等领域，并且成为各界学者对社会—法律关系加以再概念化的核心主题，{2}其关注点转向非国家法秩序与国家法秩序之间的互动与竞争关系。退宁进一步指出，法律多元只不过是规范多元的一种，或者社会事实的法律多元的理想类型，但作为事实的法律多元暗含着国家的非中心地位，甚至国家不重要的命题，这种法律多元论对国家政策与制度设计几乎没有起到指导作用。

社会科学的兴起似乎打破了这一传统，社会与法律之间的关系随之为人们重新认识，大量作为事实的法、作为过程的法在国家之外为社会学家和人类学家所发现，它们实际有效地调整着人的行动，维持着社会秩序。{35}法律多元论与法律全球化之间实质上是一种双向互动关系:法律多元论在一定程度上被视为法律全球化进程的推进器，而法律全球化研究也为法律多元论提供了有力的分析框架和广阔的发展空间。(2)由研究非国家法秩序/体系对国家法秩序/体系的依附关系转变为( 世界) 社会中的多元法律秩序/体系的互动与竞争关系。{9}在梅丽看来，穆尔、格里菲斯等学者实质上将法律多元论研究重心从非国家法秩序转向国家法和其他规范性秩序之间的辩证的、相互建构的关系。

[5]详细的论述参见〔奥〕尤根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2008年版，第2、7、16、17、22章。第二、国家法体系的定位。社会科学路径的研究领域经历过两次重要转变：(1)由殖民、后殖民社会的法律多元拓展到包含欧美国家在内的世界范围内的法律多元。目前，社会科学家倾向于宽泛的法律概念，如作为社会控制的法，作为秩序安排的分类体系的法，而此类界定往往难以将法律区分于其他社会事实，难以说明法的规范之维。

法律既有其作为社会事实的面向，也有其作为社会规范的面向。但我们看来，晚近法律多元论繁荣发展的背后暗藏着三重困境: 即关于法律本身两种属性的整合问题、关于国家秩序/体系的定位问题以及关于研究领域的划界问题。

{8}但是，强调法的事实之维的多样性很容易导致议题分散和概念混乱。第二、政治理论与传统公法理论的路径，即以主权多元论或政治多元论来研究法律多元。

第一、经验研究主导 VS． 规范研究主导。[6]参见A．Griffth et al．，Spatializing Law: An Anthropological Ge-ography of Law in Society，Burlington: Ashgate，2009，chap．1，7．;F．von Benda－Beckmann et al．，Rules of Law and Laws of Ruling: On the Governance of Law，Burlington: Ashgate，2009，chap．1，2．; P．Ber-man，Global Legal Pluralism ，80 Southern California Law Review，(2006－2007)，pp．1155 ～1237．R．Michaels，Global Legal Plural-ism，5 Annual Review of Law and Social Science，2009，pp．243 ～62. 【参考文献】 [1]J． Vanderlinden，Return to Legal Pluralism: Twenty Years Later[J]． 28 Journal of Legal Pluralism，149 －157，1989． [2]S． E． Merry，Legal Pluralism[J]． 22 Law＆Society Review，869 －896，1988． [3]Georges Gurvitch，Sociology of Law[M]． New Brunswick＆London: Transaction Publishers，2001． [4]M． B． Hooker，Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo － colonial Laws[M]． Oxford: Clarendon Press，1975． [5]B． de Sousa Santos，The Law of the Oppressed: The Construction and Reproduction of Legality in Pasargada[J]． 12 Law＆Society Review，5 － 126，1977． [6]G． R． Woodman，Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About Legal Pluralism[J]． 43 Journal of Legal Plu- ralism，21 － 59，1998. [7]S． F． Moore，Law as Process: An Anthropological Approach[M]． London: Routledge＆K． Paul，1978. [8]D． Trubek＆M． Galanter，Scholars in Self － Estrangement － Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States[J]． 4 Wisconsin Law Review，1062 － 1120，1974． [9]J． Griffiths，What is Legal Pluralism? [J]． 24 Journal of Legal Pluralism，1 －55，1986． [10]B． Tamanaha，The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism[J]． 20 Journal of Law and Society，192 －219，1993． [11]B． Tamanah，A Non － Essentialist Version of Legal Pluralism[J]． 27 Journal of Law and Society，296 －321，2000． [12][英]帕特里克·贝尔特． 二十世纪的社会理论[M]． 瞿铁鹏，译． 上海: 上海译文出版社，2002. [13][德]彼得·瓦格纳． 社会科学的历史与理论一探[M]． 李康，译． 北京: 北京大学出版社，2011. [14]B． Tamanaha，Realistic Socio － Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law[M]． Oxford: Clarendon Press，1999． [15][德]哈贝马斯． 在事实与规范之间: 关于法律和民主法治国的商谈理论( 修订版) [M]． 童世骏，译． 北京: 生活·读书· 新知三联书店，2011. [16][奥]尤根·埃利希． 法社会学原理[M]． 舒国滢，译． 北京: 中国大百科全书出版社，2008． [17]N． S． Timasheff，An Introduction to The Sociology of Law[M]． Cambridge: Harvard University Committee on Research in the So- cial Science，1939． [18]D． Nelken，EhrlichLegacies: Back to the Future in the Sociology of Law，in Living Law: Reconsidering Eugen Ehrlich[M]ll． ed． by Marc Hertogh，Oxford: Hart Publishing，2009． [19]Leslie Green，General Jurisprudence: A 25th Anniversary Essay[J]． 25 Oxford Journal of Legal Studies，565 －580，2005． [20]B． Tamanaha，Socio － Legal Positivism and a General Jurisprudence[J]． 21 Oxford Journal of Legal Studies，1 －32，2001． [21]W． Twining，General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective[M]． Cambridge: Cambridge University Press， 2009． [22]B． Tamanaha，What isGeneralJurisprudence? A Critique of Universalistic Claims by Philosophical Concepts of Law[J]． 3 Transnational Legal Theory( 2012) ，available at: http: / / ssrn． com / abstract = 2018283( 2012 － 9 － 1) ． [23]B． Tamanaha，A General Jurisprudence of Law and Society[M]． Oxford: Oxford University Press，2001． [24][德]韦伯． 法律社会学[M]． 康乐，简惠美，译． 桂林: 广西师范大学出版社，2005． [25]D． Trubek，Max Weber on Law and the Rise of Capitalism[J]． 3 Wisconsin Law Review，1972，pp． 720 －753． [26][美]杰弗里·C． 亚历山大． 社会学的理论逻辑( 第三卷) [M]． 何蓉，译． 北京: 商务印书馆，2012． [27][德]韦伯． 经济与社会( 第一卷) [M]． 阎克文，译． 上海: 上海世纪出版集团，2010． [28][美]肯尼迪． 逻辑形式法律理性的祛魅或韦伯关于西方法律思想现代模式系统的社会学研究[M]/ /.[美]查尔斯 ·卡米克，戴维·楚贝克，等． 马克斯·韦伯 . 经济与社会: 评论与指针． 王迪，译，上海: 上海三联书店，2010. [29][德]哈贝马斯． 合法化危机[M]. 刘北成，曹卫东，译 . 上海: 上海世纪出版集团，2009． [30]高鸿钧． 权利源于主体间商谈———哈贝马斯的权利理论解析[J]． 清华法学，2008，( 2) : 6 －32． [31]高鸿钧． 走向交往理性的政治哲学和法学理论———哈贝马斯的民主法治思想及其对中国的借鉴意义( 下) [J]. 政法论 坛，2008，( 6) : 50 －79． [32]高鸿钧． 美国法全球化: 典型例证与法理反思[J]. 中国法学，2011，( 1) : 5 －45． [33][美]邓肯·肯尼迪． 法律与法律思想的三次全球化: 1850 －2000. 高鸿钧，译.[M]/ /. 高鸿钧，於兴中. 清华法治论衡 ( 第 12 辑) . 北京: 清华大学出版社，2009. [34]B． Tamanaha，Understanding Legal Pluralism: Past to Present，Local to Global[J]． 30 Sydney Law Review，2008． [35]杨静哲． 桑托斯的法律多元论: 解读、溯源与批判[M]/ /. 清华法治论衡 . 北京: 清华大学出版社，2012. [36]F． Snyder，Governing Econimic Globalisation: Global Economic Networks and Global Legal Pluralism[J]． 4 European Law Journal，1999: 2 － 34. [37]Gad Barzilai，Beyond Relativism: Where Is Political Power in Legal Pluralism? [J]． 9 Theoretical Inquiries in Law，2008，p． 395 － 416． [38]B． Tamanaha，The Rule of Law and Legal Pluralism in Development[J]． 3 Hague Journal on the Rule of Law，2011． 进入专题： 法律多元论 。埃利希反对国法观念，即国家对立法和司法的垄断，质疑国法能够充分调整全社会事务的能力，但这并不意味着他反对国家、国家权力、国家司法和国家立法本身。{15}36 －50现代立法虽然赋予实证法以合法性( Legality) ，但法的社会科学研究与理性法传统都无法解决法律与政治权力之间的正当性循环问题。（24}29与此同时，他也指出法律的反形式倾向，即实质理性的法，或者非理性的法。划界的困难首先是由先决问题(整合与定位问题) 的不确定所致：法律的事实之维与规范之维的张力、法律的正当性以及国家法体系的定位都与研究领域密不可分。

相对而言，韦伯传统下的折中方案在解决当今法律多元论诸难题方面更具潜力。{12}1 －3，{13}22 －31社会科学路径法律多元论者亦坚守这一原则，他们虽然并不排斥概念分析与理论建构，但其核心任务乃是观察和描述多元的法的事实，在功能意义上分析法律，他们通常将概念视为表述事实、验证理论预设的手段，而非将其视为构成法律或法律规范的必需要素。

在这些构想中，穆尔的半自治社会领域(semi－autonomous socialfield) 概念为法律多元论提供了强有力的支撑，并且改变了法律多元论的性质: 使内部生成的规则获得效力的过程，通常也是决定国家制定的法律规范之服从或不服从模式的直接力量。最后，法律多元论对法治既有积极作用，也有消极作用。

(二) 法律多元论的启示 在社会科学的影响下，法律多元论作为法人类学、法社会学的一个分支而出现，并对西方传统法学构成了挑战，而且在一定程度上改变人们看待法律的方式。{15}80－88{24}{25}{26}47－51 鉴于韦伯理论核心问题( 现代性问题与资本主义的兴起) 的复杂性，他尽可能考察世界各地、从古至今的各种法律形态( 主要以当时欧洲大国为研究对象) ，并将典型的西方法律归结为一种由强制、合法性、可计算性三种要素构成的理想类型，这种理想类型实质上是涉及社会整合、合法性支配、商业资本三方面因素的形式理性法。

伴随上述变化，全球法律多元论者试图在事实与规范、统一性与多样性之间寻求某种平衡。我们也应清醒认识法律多元论的不足。{33}塔马纳哈认为，法律全球化使人们将全球的或跨国的层面作为分析的起点，这种全球层面的讨论产生了大量的非国家法形式和法律秩序，这一过程本身就生产众多法律多元的因素。他们认为，只有国家制定或承认的、制度化的、由国家强制力保障的法才是严格意义上的法律，而其他形式的法都是有待国家承认的准法，或者根本上不属于法的范畴，国家法体系/秩序无疑在社会中占据中心和支配地位。

{14}131－132而这里的问题在于，差异所导致的后果：社会科学路径局限于法律的事实之维，试图以事实推导出法律应然，法学路径则力图将法律领域严格限制在以国家法体系为核心的法律规范体系之内，强调法律的规范之维，它试图以具有法律应然的规范吸收或排除作为社会事实的法律存在。范德林登认为，此类社会存在着多样的和多重的规制性秩序，而由两种以上的法律秩序构成的规制性秩序可以被称为法律多元，其要义在于，权利主体作为多个社会网络成员的个人服从于多种法律秩序。

第三、规范与事实/统一与多样的整合。但总体而言，作为当今法学研究中的最重要理论之一，法律多元论为我们提供了可资借鉴的实践经验和理论资源，而且也为我们重新审视和理解现代社会中的法律与法治提供了多元—批判的视角。

{1}创立之初，法律多元论主要关涉殖民、后殖民社会，以社会科学家的经验研究为代表，其任务是描述和分析非国家法秩序与国家法秩序的共存问题。塔马纳哈认为，社会科学路径的研究赋予法律以双重含义: 规范的确认和实施和社会安排的具体类型，而后者作为一种对规范性秩序的描述并不属于真正的法律。

韦伯双重视角—多维分析的研究试图以一种综合性社会理论来建构社会秩序与法律的正当性，并在此基础上整合法律的事实之维与规范之维以及法律的统一性与多样性。现代民族国家形成以来，国家与法律互为因果，主流政治和法律理论把法律、民族和国家视为密不可分的三位一体，国家在垄断暴力机器的同时也垄断了整个法律领域，法律仅指国家法。(3) 法律的事实之维大体上对应于法律的事实性或事实有效性，但其所涉范围不限于实在法及其形式化的人为确定事实。（英）威廉·退宁: 《法律散播：一个全球的视角》，魏磊杰译，载高鸿钧、聂鑫主编：《清华法治论衡》(第14辑)，清华大学出版社2011 年版。

在韦伯传统下，当代社会理论家哈贝马斯的商谈法哲学理论或许能够为法律多元走出困境提供重要启示。双重视角既能够明晰法律自身的演进逻辑，也能够呈现出社会性法的多样性，而他并未满足于此，他继而批判前者对利害关系者之期望的忽视，同时也批判后者的不稳定性及其实然分析导出应然结论的方法。

第一、事实之维与规范之维的整合。法律多元论产生于人类学家、社会学家的殖民、后殖民法律研究，其基本概念和理论预设以西方早期人类学和经典社会学为基础，社会科学本身的经验主义倾向决定着社会科学路径法律多元论以经验主义为主导认知方式。

就三重困境而言，埃利希秉持法学的社会科学化立场，诉诸事实的规范力{16}89解决整合问题，以法的事实之维吸收法的规范之维，以事实之存在说明法律之正当，法命题不仅仅是法学家的思辨之结果，更多的法命题来源于法的事实。哈氏虽未曾直接论及法律多元论，但其商谈法哲学理论在一些重要的根本性法律问题上的洞见，以及其跨学科研究的综合方法能够法律多元论提供了丰富的理论资源和想象力。